Apología antidemocrática

Uno de los asuntos sobre los que pivota la Reforma del Código Penal que pretende introducir el Gobierno de coalición en el 2021 es con relación a la tipificación del delito de apología y exaltación del franquismo. Distintos son los argumentos que se esgrimen para su aprobación, pero por encima de todo, la portavoz del Grupo Parlamentario Socialista ha venido defendiendo que la criminalización de este tipo de conductas coadyuvará al reconocimiento, reparación y dignificación de las personas represaliadas por el yugo franquista, además de erigirse como un síntoma de calidad democrática por cuanto impedirá el libre homenaje a autócratas y tiranos. Sin embargo, debe lamentarse que tan loable afán lleve al Ejecutivo a plantear una propuesta abiertamente inconstitucional.

En el Código Penal de 1995 se introdujo una regulación y una interpretación de la apología entendida en sentido restrictivo y garantista, asociándola a la provocación para la comisión de determinados delitos. El legislador entendió en este caso, que la alabanza o justificación de acciones terroristas no podía quedar amparada por el ejercicio del derecho a la libertad de expresión en la medida que el terrorismo constituía una gravísima vulneración de los derechos humanos de las comunidades políticas afectadas.

Para que esta provocación fuera punible debía producirse un incremento en el riesgo de la efectiva comisión de delitos de terrorismo. La casuística vinculada a este precepto ha venido a reconocer, como ámbito de aplicación de este delito, aquellas acciones o expresiones dirigidas a ensalzar o hacer elogios de conductas terroristas, generándose así un incremento sustancial en el riesgo de comisión de actos terroristas.

Ensalzar las proezas de un movimiento político determinado no supone necesariamente exhortar a las demás personas a que cometan actos de violencia o discriminación

La incriminación de la exaltación del franquismo merece ser objeto de crítica, pues si la punición de la apología del terrorismo del artículo 549 del Código Penal resulta no sólo sensata político-criminalmente, sino que es además exigida desde las altas instancias europeas por lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 2017/541 relativa a la lucha contra el terrorismo, la creación de una suerte de delito de opinión no puede ser aceptada.

Debe observarse que esta conducta, en línea con las exigencias de la Directiva, únicamente deberá tipificarse cuando conlleve un grave riesgo para la comisión de actos delictivos. Y para examinar si se ha materializado ese riesgo, se deben tener en cuenta en cada situación concreta diversos factores de medición ateniendo a las circunstancias específicas del caso; ya sea el propio autor, el destinatario del mensaje o incluso, el contexto en el que se haya cometido el acto.

A falta de conocer la literalidad del ilícito que pretende incorporarse, la propuesta del Gobierno no parece exigir acciones positivas de incitación, siquiera indirecta, a cometer actos xenófobos o discriminatorios. Tampoco parece requerir un propósito de desdoro, humillación o menosprecio hacia las víctimas de la represión franquista.

Lejos de ello, la medida parece estar orientada a la persecución de ideas y opiniones apologéticas, sin exigir adicionalmente la lesión de otros bienes constitucionalmente protegidos. Es evidente que una pretensión legislativa de tal tenor resulta contraria a los derechos fundamentales a la libertad de expresión (artículo 20.1 de la Constitución Española) y a la libertad de conciencia (artículo 16 de la Constitución Española), conculcando además los principios configuradores de toda sociedad democrática y pluralista.

En este sentido, la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de nuestro sistema constitucional y no sólo abarca la facultad para expresar pensamientos, ideas y opiniones respetuosas e inocuas, sino que también protege aquellas que pudieran resultar intolerantes y combativas. Y ello es así porque en nuestro sistema constitucional no tiene cabida un modelo de «democracia militante», es decir, un modelo en el que se imponga una adhesión positiva al ordenamiento jurídico, sino que se admiten cuantas ideas quieran desarrollarse y defenderse.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional viene reiterando que la libertad de expresión comprende la libertad de crítica, aun cuando la misma sea ruda y displicente frente a sus destinatarios, pues así lo exige el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura; todos ellos factores consustanciales a la propia sociedad democrática. Así las cosas, observaríamos acertadamente cierta paradoja si se repara en que la Constitución debe proteger también a quienes reniegan de ella.

La apología al sistema franquista, en cualquiera de sus vertientes, debe enmarcarse en el ámbito del debate acerca de cuestiones de interés público. No podemos entender que la mera exhibición de simbología de corte franquista, por ejemplo, pueda ser concebida como un ataque personal dirigido contra las víctimas, que tenga por objeto menospreciar y ultrajar su memoria. Para entenderlo así, sería necesario que la conducta apologética buscara alguna suerte de provocación al odio que se concretara en un peligro idóneo para la propagación de un clima de violencia y hostilidad frente a determinadas personas.

Ensalzar las proezas de un movimiento político determinado no supone necesariamente exhortar a las demás personas a que cometan actos de violencia o discriminación, aún cuando la ideología encomiada haya causado una terrible represión. La historiografía contemporánea muestra como toda nación o estado encubre un proceso de unificación violentando la diversidad étnico-cultural, que termina materializándose en desapariciones, estupros, violencia y muertes.

Sería irracional castigar, por ejemplo, el porte de la bandera francesa por el mero hecho de que las raíces del Estado francés se hundan en una gravísima violencia y represión durante el proceso de colonización africano. O prohibir la frenesí de la mercadotecnia que actualmente despierta el Che Guevara por haber llevado a cabo la muerte de miles de disidentes cubanos.

Estas manifestaciones, por más repulsión que despierten en el conjunto poblacional, expresan convicciones y creencias tan legítimas como cualquier otra propuesta de índole política. La exaltación del franquismo, al igual que la del comunismo, tiene cabida en el legítimo ejercicio de la libertad de expresión, por lo que no puede verse coartada por el emprendimiento de la acción penal. Esto último resulta esencial, pues no existe un estándar básico y generalizado relativo a la peligrosidad objetiva que representan las distintas ideologías filosófico-políticas imperantes ¿Quién determina los elementos y razones de juicio que permiten criminalizar las expresiones de tipo franquista? ¿Por qué no castigar del mismo modo a quien manifieste su adhesión política al comunismo o al maoísmo?

Los discursos laudatorios de tipo franquista, por más aversión que generen, son expresión de una opción política legítima, que consigue estimular el debate público tendente a transformar el sistema político. Aunque es absolutamente legítimo que los poderes públicos traten de evitar el resurgimiento de ideologías antidemocráticas y totalitarias, su posición como garantes de los derechos fundamentales exige que den muestras de contención en la utilización de la vía penal. A diferencia de determinados encomiásticos de la lucha armada que buscan soliviantar a sus acólitos, no podemos entender que la simple exaltación del franquismo ideológico merezca ser penada.