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Toques de queda ¿con o sin estado de alarma?

La adopción de medidas restrictivas tras el decaimiento del estado de alarma comienza a sucederse con resultado desigual. La disparidad de criterio entre los Tribunales Superiores de Justicia de las diferentes comunidades autónomas ha escenificado las graves carencias legislativas en materia de salud pública. El debate acerca de si las medidas que impliquen restricciones generales de derechos fundamentales deben necesariamente adoptarse en el marco de un estado de alarma o pueden acordarse, por su parte, al socaire de la legislación sanitaria ordinaria está servido.

Con carácter preliminar, conviene dejar sentado que en este debate existen dos posturas claramente enfrentadas. De un lado la tesis constitucionalista —que personalmente suscribo en su práctica integridad—, según la cual las restricciones generales de derechos fundamentales sólo proceden si media una declaración de estado de alarma al amparo de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (en adelante, LOEAES). Por su parte, la tesis administrativista sostiene que existen mecanismos jurídicos alternativos al estado de alarma para que la Administración sanitaria autonómica pueda limitar derechos fundamentales ante el advenimiento de una crisis de emergencia sanitaria.

Ahora bien, lo que resulta a todas luces evidente es que las comunidades autónomas están legitimadas para acordar medidas preventivas a fin de controlar enfermedades de carácter transmisible con arreglo a la normativa sanitaria ordinaria, siempre que sean ratificadas judicialmente por los Tribunales Superiores de Justicia de cada territorio autonómico. Por tanto, la intervención de los jueces y tribunales deviene imprescindible para aprobar y ratificar las medidas adoptadas en condiciones de urgencia y necesidad, cuando pudieran implicar privación o restricción de derechos fundamentales, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 8.6 párrafo segundo de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. 

La Justicia balear y valenciana, empero, ha suplido de un modo parcial y técnicamente desafortunado la falta de previsión legislativa frente a la aparición de enfermedades de tipo infeccioso. Ambos Tribunales de Justicia coinciden en admitir la posibilidad de que las comunidades autónomas puedan decretar un confinamiento domiciliario nocturno sin contar con el paraguas normativo del estado de alarma. Esta aseveración no puede ser suscrita sin importantes matices y reservas.

El artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (en adelante, LOMESP) no proporciona suficiente cobertura normativa para la adopción de medidas sanitarias limitativas del derecho a la libre circulación. En una redacción injustificadamente genérica y francamente mejorable, el artículo 3 de la LOMESP sostiene que «con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.»

La importante repercusión que este abanico de medidas ablatorias puede tener en los derechos y libertades fundamentales no permite otorgar el amparo que brinda la habilitación genérica que se contiene en el citado precepto. La descripción de esta norma de cobertura no es taxativa e induce al intérprete a moverse en el terreno del voluntarismo interpretativo, al no especificar qué debe entenderse por «medidas oportunas» o «necesarias», debiendo los tribunales dotar de contenido a este elemento normativo indeterminado. 

Con todo, el artículo 3 de la LOMESP no es el único precepto que, de acuerdo con la tesis administrativista, habilitaría a las Administraciones para limitar con carácter general los derechos fundamentales de los ciudadanos en condiciones de riesgo para la salud pública. La Ley General de Sanidad (en adelante, LGS) o la Ley General de Salud Pública (LGSP) establecen la posibilidad de que las autoridades competentes puedan adoptar «las medidas preventivas que estimen pertinentes» —siguiendo el tenor literal de la LGS— para «hacer frente a un riesgo inminente y extraordinario para la salud».

Nuevamente, nos hallamos ante referencias normativas que carecen de la claridad y precisión exigibles para prever limitaciones generales de derechos fundamentales de estas características. La ambigua redacción de estos preceptos nos sume en una situación de incertidumbre jurídica proscrita por la Constitución, toda vez que el ciudadano necesariamente debe tener una expectativa fundada acerca de cuál ha de ser la actuación de las autoridades gubernamentales en la aplicación jurídica de las normas.

Si, por su parte, entendiéramos que cualquier comunidad autónoma pudiera adoptar —en palabras de la LGSP—«cuantas medidas fueran necesarias» para proteger la salud pública, estaríamos cometiendo un grave despropósito. Mientras que el 11 de la LOEAES, con menor o mayor acierto, reconoce de manera expresa los derechos que son susceptibles de afectación por medio de la declaración del estado de alarma —entre los que se incluye la limitación de circulación de personas en horas y lugares determinados—, el artículo 3 de la LOMESP estaría habilitando cualesquiera limitaciones, superando con creces las reconocidas por el estado de alarma o de excepción. Asimismo, si bien el artículo 6 de la LOEAES prevé que la declaración inicial del estado de alarma no podrá exceder de quince días, paradójicamente la LOMESP no establece un plazo determinado para restablecer la normalidad constitucional

En definitiva, injerencias de estas características únicamente deben de estar autorizadas por medio de una ley orgánica que contenga expresamente las posibles medidas ablatorias que cabría imponer sobre las personas en situaciones de emergencia sanitaria, así como las condiciones, garantías y controles exigidos para llevarse a cabo. 

De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (manifestada en la STC 292/2000, entre otras) las limitaciones de un derecho fundamental establecidas por ley «pueden vulnerar la Constitución si adolecen de falta de certeza y previsibilidad en los propios límites que imponen y su modo de aplicación», pues «la falta de precisión de la ley en los presupuestos materiales de la limitación de un derecho fundamental es susceptible de generar una indeterminación sobre los casos a los que se aplica tal restricción», en tanto en cuanto «deja que en su lugar opere simplemente la voluntad de quien ha de aplicarla». Esto es precisamente lo que sucede con la normativa sanitaria actual, pues la indeterminación acerca de los derechos fundamentales cuyo ejercicio puede ser limitado, así como la ausencia de un determinado plazo delimitador lesiona gravemente el principio de seguridad jurídica.  A diferencia de la normativa antedicha, cualquier injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales «ha de reunir todas aquellas características indispensables como garantía de la seguridad jurídica», es decir, «ha de expresar todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención»

La facultad reconocida por el artículo 3 de la LOMESP requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de conocer con claridad a qué sujetos puede afectar esta medida, y, por otro lado, hasta qué punto pueden las comunidades autónomas establecer limitaciones de alcance general al ejercicio de derechos fundamentales. Nada de esto queda esclarecido en el cuerpo normativo referido. 

En relación con esto último, no han sido pocos los autores adheridos a la tesis constitucionalista que han expresado sus más que serias dudas acerca del alcance de estas restricciones a los derechos fundamentales. De acuerdo con esta perspectiva, el artículo 3 de la LOMESP solo haría referencia a limitaciones con respecto a un círculo cerrado de sujetos, esto es, a «enfermos» o «personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos». A quien no concierne, con arreglo a esta visión, es a un colectivo indeterminado de ciudadanos de cuya existencia no pueda deducirse que sean enfermos o personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos. Así pues, esta ley no podría supuestamente permitir que las Administraciones sanitarias establecieran limitaciones generales de derechos fundamentales referidas a sujetos distintos de los enumerados. 

Es exactamente en este punto en el que mantengo alguna diferencia con la tesis constitucionalista imperante, pues la LOMESP parece también admitir genéricamente la adopción de «medidas que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible», sin circunscribirlo a grupos individualizables de personas. Ahora bien, no es menos cierto que las razones y principios que inspiraron la aprobación de la LOMESP en 1981 eran radicalmente diferentes a los actuales. En una etapa anterior a la declaración de la COVID-19 como emergencia de salud pública, las medidas de control de enfermedades contagiosas adoptables por la Administración constituían mandatos sobre personas concretas y determinadas por su relación directa o indirecta con la enfermedad, pero en ningún caso suponían restricciones aplicables al conjunto poblacional. El elevado período de incubación, así como la alta virulencia y patogenicidad del SARS-CoV-2 han exigido de la adopción de medidas altamente invasivas sobre la colectividad, que no figuraban en el imaginario del legislador de antaño. 

Sea como fuere, los derechos de reunión o de libre circulación no revisten carácter absoluto. En efecto, pueden ser restringidos por medio de la ley, siempre que ello responda a un fin de interés general, el alcance de la restricción esté suficientemente precisado y se respete el principio de proporcionalidad. Sin embargo, la lacónica y lapidaria expresión («cualquier medida necesaria») no puede ser interpretada en el sentido de amparar restricciones como las padecidas durante la vigencia del anterior estado de alarma o como las explícitamente previstas en la LOEAES. Aun con cierto recelo, entiendo que sí podrían avalarse medidas relativas a la limitación de aforos en distintos ámbitos socialesal cierre temporal de determinados establecimientos abiertos al público, al aislamiento preventivo o al internamiento u hospitalización obligatoria. En relación con todos estos mandatos, importa señalar, que sin abarcar el contenido del artículo 11 de la LOEAES, constituyen mayoritariamente medidas limitativas de derechos fundamentales que podrían quedar amparadas por la legislación sanitaria actual.

Pero es que, además, los confinamientos nocturnos impetrados por algunos gobiernos autonómicos no se ajustan al canon de proporcionalidad exigido. A la luz de la evidencia epidemiológico-científica de que disponemos, no existen razones suficientes que permitan defender que las conductas de mayor riesgo para la salud pública acontezcan única y exclusivamente durante horario nocturno. Por demás, la necesaria evitación de fiestas masivas o del consumo de bebidas alcohólicas en vía pública no necesita ni exige una medida tan invasiva en los derechos fundamentales de los ciudadanos. El control de actividades noctívagas puede y debe realizarse al amparo de herramientas legislativas menos restrictivas.

Con total independencia de las diferentes posturas adoptadas por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, es evidente que el sacrificio de los derechos de los ciudadanos exige un disciplinado esmero en el cumplimiento del orden constitucional por parte de los poderes públicos. El poder legislativo no puede permanecer silente, delegando en el intérprete juzgador un amplísimo margen de decisión. Aun pudiendo las decisiones del poder judicial servir de orientación, terminarán tropezando con las exigencias del principio de legalidad, por cuanto no es al juez, sino al legislador a quien incumbe decidir acerca del alcance de las medidas limitativas de derechos fundamentales.

Joel Llanos
Director y Fundador de EL DOCTRINAL. Licenciado en Derecho por la Universidad Ramón Llull (ESADE). Máster en Derecho Penal Económico y Corporate Compliance. Investigador jurídico.

Comentarios

  1. Este debate debería conducirnos a otro más complejo ¿cuál de las dos tesis es más garantista y respetuoso con los derechos fundamentales? Creo sin lugar a dudas que la tesis administrativista lo es, ya que permite un control judicial que el estado de alarma no prevé. Si tenemos que esperar a que el TC se pronuncie como con la ley del aborto o la prision permanente revisable, mal vamos

  2. Está claro y es evidente que la gestion de la salud publica no corresponde al poder judicial… y debería dejarse claro que las CCAA no pueden verse limitadas en esta materia. Pero a este gobierno no le importa nada de esto…. son directamente responsables de el caos que impera y del debate jurídico entre posturas enfrentadas

  3. Mi más sincera enhorabuena. Su tesis ha sido suscrita por el Supremo; las leyes sanitarias actuales no permiten a las comunidades decretar un toque de queda general ni limitar las reuniones sociales. Ahora corresponde a este Gobierno gobernar, valga la redundancia, y dejar de echar balones fuera

  4. Avalar el poder de las autonomías en materia de salud pública equivaldría a entender España como un reino de taifas ideológico, con 17 modelos restrictivos y con sin seguridad jurídica

  5. Lo que está claro es que ni el estado de alarma ni la normativa sanitaria autonómica permiten confinamientos como los que sufrimos todos en marzo, se necesita la declaración de un estado de excepción

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Director y Fundador de EL DOCTRINAL. Licenciado en Derecho por la Universidad Ramón Llull (ESADE). Máster en Derecho Penal Económico y Corporate Compliance. Investigador jurídico.

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